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Derecho Procesal Penal

¿Hemos convertido la litigación oral en un espectáculo para las redes sociales?

Hace pocos años, en China se vivió un fenómeno inusual: numerosos creadores de contenido realizaban transmisiones en vivo debajo de puentes. Otros acudían a barrios de alto poder adquisitivo con la intención de que los algoritmos de las redes sociales favorecieran la difusión de sus transmisiones entre los usuarios de esas zonas. ¿El objetivo? Ganar seguidores y obtener regalos virtuales y donaciones. Aunque esta práctica puede resultar discutible, es una manifestación legítima de un fenómeno social. Sin embargo, lo que no resulta aceptable es lo que viene ocurriendo actualmente en los tribunales de justicia peruanos.

Al desplazarnos de un video a otro en las redes sociales, encontramos cada vez con mayor frecuencia contenidos de abogados defensores que transmiten en vivo sus audiencias judiciales o publican extractos de estas. En las grabaciones podemos ver y escuchar a testigos, jueces, fiscales y otros participantes del proceso. Por supuesto, el protagonista suele ser el abogado defensor, quien ha instalado cuidadosamente su aro de luz, elegido el mejor ángulo para su cámara y preparado todo para exhibir los errores de la Fiscalía o algún desencuentro con el juez. En algunos casos, estos videos incluso se han viralizado. Es aquí donde comienzan a surgir problemas muy graves.

A continuación, enumeraré una serie de problemas que plantea este tipo de prácticas que, desde mi perspectiva, considero indebidas:

1. Indebido tratamiento de datos personales y vulneración de su protección. Los jueces, fiscales, testigos y demás participantes de las audiencias no han brindado su consentimiento previo y expreso para que un abogado transmita o difunda sus intervenciones a través de las redes sociales. La finalidad de una audiencia virtual es llevar a cabo un acto procesal, no generar contenido audiovisual para que un abogado lo retransmita, sin autorización ni control alguno, ante una audiencia potencialmente ilimitada.

2. No basta con difuminar el rostro o el nombre de los intervinientes. La voz también puede constituir un elemento que permita identificar a una persona. Por tanto, ocultar el rostro o el nombre de quienes participan en una audiencia judicial no garantiza necesariamente su anonimato, especialmente cuando el contenido difundido permite individualizarlos por otros medios. Quienes estamos familiarizados con la práctica del litigio podemos reconocer con relativa facilidad a jueces y fiscales, incluso sin necesidad de ver sus rostros.

Además, existe otro problema que merece atención: la selección interesada de los fragmentos que se publican. Difícilmente un abogado difundirá aquellos momentos en los que él mismo comete errores. Por el contrario, con frecuencia se privilegian extractos destinados a exhibir, desacreditar o incluso ridiculizar las intervenciones y posiciones jurídicas de los demás participantes del proceso. De esta manera, una actuación judicial termina convertida en contenido para las redes sociales, muchas veces desprovisto del contexto necesario para comprender lo que realmente ocurrió durante la audiencia.

3. Doxing y exposición al hostigamiento digital. Un aspecto que no hemos valorado suficientemente es que, en muchos casos, los litigantes buscan que los extractos de sus audiencias se viralicen, incluso a costa de generar comentarios irrespetuosos, descalificaciones e insultos contra fiscales, procuradores y jueces. La selección de los fragmentos, el encuadre de la cámara y la «teatralidad» de determinadas intervenciones —que suelen durar apenas unos segundos o pocos minutos— no son necesariamente casuales: buscan captar la atención del público, generar reacciones y obtener elogios para quien protagoniza el video.

El problema se agrava cuando esta exposición desencadena ataques personales, hostigamiento digital o campañas de desprestigio contra quienes intervienen en el proceso judicial. Así, el debate jurídico deja de centrarse en los argumentos y se traslada a un escenario en el que la popularidad del abogado parece importar más que el respeto debido a los demás participantes de la audiencia.

4. No son herramientas pedagógicas. Algunos creadores de contenido recurren a una justificación para defender estas prácticas: sostienen que publican extractos de sus audiencias para que su «comunidad» aprenda a litigar. Desde la perspectiva de la educación de adultos, considero que este argumento es, cuando menos, cuestionable.

¿A quién pretende enseñar el litigante? ¿Al fiscal o al juez? Evidentemente, no. En muchos de estos videos, ellos son precisamente el objeto de escarnio. ¿A su «comunidad»? Tampoco parece ser esa la finalidad. Uno de los pilares de la enseñanza es la identificación previa del público al que se dirige una actividad formativa, así como la definición de los objetivos de aprendizaje. Cuando un abogado se graba y publica fragmentos de sus audiencias, sin autorización y para una audiencia indeterminada, difícilmente puede sostener que está desarrollando una actividad pedagógica estructurada.

A ello se suma un problema todavía más preocupante. En buena parte de los videos que he podido ver o escuchar, los abogados despliegan una impresionante teatralidad, pero sus intervenciones contienen fundamentos jurídicos equivocados o técnicas de litigación inadecuadas. Lo diré sin rodeos: están difundiendo malas prácticas profesionales. Eso no es enseñar. Al menos, no es hacerlo de manera responsable.

Si realmente desean enseñar, pueden organizar talleres, diseñar cursos, impartir seminarios o generar espacios de formación en los que se analicen críticamente las técnicas de litigación. Grabar una intervención judicial para que el público exclame «¡Mira cómo lo hace el defensor!» no constituye, por sí mismo, una actividad educativa. Es, sencillamente, una estrategia de marketing personal.

Y precisamente de eso trata el siguiente punto.

5. Marketing a costa del cliente. Cuando los abogados defensores asumimos el patrocinio de una persona, aceptamos un encargo fundamental: velar por sus derechos e intereses. Nuestra actuación profesional debe estar orientada a su defensa, no a incrementar nuestra popularidad en las redes sociales.

Me pregunto si, durante las reuniones previas a la contratación, alguno de estos abogados les plantea a sus potenciales clientes lo siguiente: «Utilizaré las grabaciones de las audiencias del caso que me estás confiando, a mí y no a otro abogado, para generar contenido en mis redes sociales». ¿Se les informa que sus declaraciones, las intervenciones de los demás participantes o determinados momentos del proceso podrían terminar publicados en TikTok o Instagram?

Esto no es un asunto baladí ni una cuestión trivial. La utilización de las actuaciones judiciales con fines de promoción profesional es algo que debe ser expresamente informado y acordado con el cliente. A los abogados nos alcanza el deber de confidencialidad y la obligación de proteger los intereses de quienes depositan su confianza en nosotros.

Participar en una audiencia judicial como abogado defensor es una cosa; utilizar las grabaciones de esa audiencia para alimentar nuestras redes sociales, promocionar nuestros servicios o viralizar la intervención de nuestro propio cliente es otra completamente distinta.

La confianza que deposita un cliente en su abogado no puede convertirse, sin su conocimiento y autorización, en una oportunidad de marketing personal.

6. A monetizar: ¿y si los fiscales y jueces también transmitieran sus audiencias en vivo? Hasta donde he podido observar, este fenómeno se presenta principalmente entre abogados defensores, no entre fiscales ni jueces. Sin embargo, hay un aspecto que merece especial atención: las transmisiones en vivo pueden generar ingresos económicos mediante regalos virtuales, donaciones y otros mecanismos de monetización de las plataformas digitales.

Esto nos lleva a una pregunta que considero indispensable: ¿qué dirían los abogados si los fiscales y jueces comenzaran a transmitir sus intervenciones judiciales en TikTok o Instagram para ganar seguidores y obtener ingresos adicionales?

Felizmente, no he visto a ningún juez ni fiscal adoptar esta práctica que considero indebida. Si lo hicieran y comenzaran a monetizar sus intervenciones, surgirían serios cuestionamientos éticos y jurídicos. Estarían percibiendo una remuneración del Estado por el ejercicio de sus funciones y, simultáneamente, obteniendo ingresos vinculados a esas mismas actuaciones a través de plataformas privadas como TikTok o Meta. ¿Sería aceptable? ¿No cuestionaríamos inmediatamente su conducta?

El problema de fondo es que estamos convirtiendo la litigación judicial en un espectáculo para las redes sociales. Y no creo que debamos esperar a que esta práctica se generalice para reaccionar.

Espero que, en un futuro cercano, los colegios de abogados y las cortes de justicia adopten lineamientos claros que regulen estas conductas y, cuando corresponda, prohíban la utilización de las audiencias judiciales como instrumentos de promoción personal o monetización. La publicidad de las actuaciones judiciales no debe confundirse con una autorización irrestricta para convertirlas en contenido destinado a las redes sociales.

Hace poco observé las quejas de un litigante porque, al advertir que estaba transmitiendo la audiencia a través de sus redes sociales, el juez dispuso suspenderla y continuarla de manera presencial. Aplausos para ese juez. Más allá de las particularidades del caso, considero que su decisión constituye un ejemplo de dirección activa de las audiencias y de preocupación por preservar la finalidad del acto procesal.

La justicia no debería convertirse en un escenario donde lo importante sea conseguir más visualizaciones, seguidores o regalos virtuales. Su finalidad es otra, y quienes ejercemos la abogacía deberíamos ser los primeros en recordarlo.

Por: Ricardo N. Elías Puelles

* La imagen de la portada ha sido generada con Inteligencia Artificial. No constituye edición alguna.

En búsqueda de la justicia en el Derecho Penal. Alcances de la figura de la extradición en el ordenamiento peruano

Por: Romina Alarcón

“La injusticia, en cualquier lugar, es una amenaza para la justicia en todas partes”.

M.L. King

No es ajeno al contexto político y social la comisión de diversos delitos, así como tampoco resulta extraño que los responsables de estos escapen del país donde delinquieron a otro con la finalidad de evitar ser juzgados y/o sancionados. En este contexto, en el cual se busca erradicar o evitar la impunidad de estos delitos, es que aparece la figura de la extradición, la cual ha sido empleada en su forma activa en diversas oportunidades en las últimas décadas[1].

De esa manera, en virtud de su finalidad y naturaleza, se considera a la extradición como la máxima expresión de cooperación judicial internacional. Esta consiste en ser un proceso que involucra la participación de dos o más Estados con el interés común de que los delincuentes puedan ser juzgados y eventualmente castigados por el país a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictivos[2].

Ante lo expuesto, la jurisprudencia nacional peruana ha identificado cuáles considera que son los fundamentos de esta institución[3]. En primer lugar, resalta los motivos jurídicos, materializados en el auxilio internacional que brinda un Estado extrangero en pro de la lucha contra el delito. Y, en segundo lugar, los motivos prácticos, que residen en la solidaridad y ayuda mutua entre los Estados en la represión de la delincuencia, además del interés común de ambos en la tutela del orden jurídico.

Ahora bien, previo al desarrollo del marco normativo-legal relativo al proceso de extradición, es necesario precisar que éste sólo podrá ser concedido por el Poder Ejecutivo, previo informe elaborado por la Corte Suprema, en cumplimiento de las leyes, tratados y del principio de reciprocidad, los cuales se pasarán a desarrollar a continuación.

Siendo así, como primera fuente normativa se tiene a la Constitución Política del Perú, que de cuyo artículo 37 se desprende que dicho proceso se encuentra regulado tanto por las normas internas como por tratados internacionales, y en defecto de estos últimos, por el principio de reciprocidad. De esa manera, lo que se plantea con este principio es que la ausencia de un tratado de extradición suscrito por los ambos Estados parte no sea un impedimento y por ende causal de impunidad, considerando así al principio de reciprocidad como una fuente supletoria[4].

En segundo lugar, en cuanto a los requisitos de admisibilidad de la solicitud de extradición, se tiene a la Ley N° 24710, que en su artículo 6 enumera las nueve causales por las cuales una solicitud de extradición puede ser declarada inadmisible. Así, pese a tratarse de un tema de cooperación internacional, estos supuestos tienen amplia relación con la lógica aplicada por el ordenamiento procesal penal peruano, siendo que contempla situaciones tales como la falta de jurisdicción o competencia del Estado para juzgar un delito, que el extraditado ya hubiera sido absuelto, indultado o amnistiado, y el término de la prescripción del delito o de la pena.

En tercer lugar, se tiene al Decreto Supremo N° 044-93-JUS, publicado el 14 de diciembre de 1993, y modificado por el Decreto Supremo N° 031-2001-JUS, publicado el 28 de septiembre de 2001. Por su parte, este ordenamiento regula los requisitos esenciales que deben cumplirse para la admisión de la solicitud de la extradición en su artículo 3 bajo los siguientes términos:

Artículo 3.- Son, asimismo, requisitos esenciales para la admisión de la solicitud de la extradición activa:

a) Que el procesado haya sido declarado reo ausente o contumaz y se haya dispuesto su ubicación y captura;

b) De ser el caso, que exista en su contra sentencia condenatoria firme a una pena privativa de libertad superior a un año; y,

c) Que la INTERPOL haya informado a la autoridad judicial que el procesado ha sido ubicado en un país determinado.

En cuarto lugar, en relación a la normativa penal vigente en la materia, se tiene que el Código Penal peruano en su artículo 2 establece una amplia relación entre la extradición y el principio de extraterritorialidad, siendo que mediante el proceso de extradición se busca aplicar la ley penal peruana a un sujeto que no se encuentra en el territorio peruano.

Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva

La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando: […]

4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; […]

Es importante destacar lo señalado por el artículo precitado, toda vez que exige como requisito para la aplicación de la ley peruana el principio de doble incriminación. En ese sentido, exigirá para la procedencia la extradición que los hechos objeto de ésta sean considerados como delitos en ambos Estado, esto es, tanto en el Estado requerido como en el requirente. Únicamente de esa manera se permitirá la aplicación extraterritorial de la ley en un país extrangero bajo un legítimo ejercicio del ius puniendi.

En definitiva, en virtud de la realidad criminológica podemos advertir que los procesos de extradición no son los más celeres, sino más bien extensos y complejos. Ello no solo se debe al cumplimiento de los requisitos, sino también a los diversos factores a tener en cuenta, como los políticos, éticos, morales. En ese sentido, si bien la legislación en la materia ha tenido varios aciertos en su regulación; aún hay factores que deben de abordarse para mejorar el proceso y hacer de esta figura una más eficaz y efectiva en la lucha contra la delincuencia y corrupción.


[1] Es necesario precisar que existen dos tipos de extradición. La extradición activa se da cuando el Estado peruano solicita a otro Estado la entrega de un procesado o condenado que se encuentra en dicho territorio. Por otro lado, la extradición pasiva se materializa cuando el Estado peruano recibe la petición de otro Estado que solicita la entrega de un proceso o condenado que se encontraría en territorio peruano.

[2] Gómez Gómez, Alfredo y González, Sebastián Ignacio s/ extradición, PGN, Dictamen, 05/10/2000, Considerando. IV

[3]  Sala Penal Permanente. Extradición Activa N° 21-2019 (13 de marzo de 2018). Corte Suprema de Justicia de la República.

[4] Ley N° 24710, Ley que reglamenta el proceso de extradición (artículo 2 y 3)

Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia del Ministerio Público. Tercera Parte

El 24 de febrero del 2021, participé en una entrevista organizada por el Taller Magister Juris -la cual comparto en esta entrada-. En ella platicamos sobre diferentes temas como la evolución de la delincuencia cometida a través de entornos digitales y las funciones de la Unidad Especializada en Cibercriminalidad del Ministerio Público. Agradezco la invitación y el interés de los asistentes.

En esta entrada continuaré analizando la importancia de las funciones de dicha Unidad: 

1. Coordinar con las áreas afines para analizar y valorar datos estadísticos de los delitos de la Ley 30096, Ley de Delitos Informáticos, estafa agravada prevista en el inciso 5 del artículo 196-A del Código Penal, y aquellos casos en los cuales la obtención de prueba digital sea determinante para la investigación con el fin de establecer políticas institucionales que mejoren el trabajo fiscal en la materia.

En el primer semestre del 2020, en el Observatorio Peruano de Cibercriminalidad iniciamos una ardua labor: Solicitamos información estadística sobre el avance de la ciberdelincuencia en el último quinquenio. Fueron meses complicados, pues algunos distritos no nos brindaron la información solicitada y otros contaban con información deficiente -por ejemplo, no tenían los datos actualizados o presentaban problemas de registro-. Finalmente, pudimos acceder a la estadística central con la que contaba el Ministerio Público. Con ello, realizamos el siguiente análisis:

Contar con información detallada nos permite, entre otros: (1) Identificar el problema, pues no basta saber que cada año se registran más denuncias sino conocer el estado de las investigaciones. (2) Adoptar mejores decisiones, por ejemplo, ¿de qué sirve capacitar a los operadores en litigación oral cuando el problema radica en la investigación criminal -los casos no se judicializan-? (3) Identificar los delitos cometidos con más frecuencia para realizar labores de concientización y prevenirlos. (4) Conocer cómo avanza el fenómeno delictivo por cada ciudad peruana, pues en algunas ciudades se cometen con más frecuencia fraudes informáticos, mientras que en otros, child grooming.

En este sentido, la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia acierta al reconocer la importancia de la estadística en la planificación y lucha contra este flagelo delictivo. A modo de recomendación, sugiero que, además, se analicen las carpetas archivadas para identificar los errores cometidos o conocer las razones que impidieron avanzar en cada caso.

2. Coordinar con las Presidencias de las Juntas de Fiscales Superiores a nivel nacional sobre el apoyo necesario para el debido cumplimiento de las funciones asignadas a la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia. Esta función es adecuada; sin embargo, debe ser acompañada de reuniones periódicas para identificar los problemas que no se han superado y los objetivos trazados. Además, el integrante distrital de la Red Especializada debe tener un rol activo y ser el puente de enlace entre la Unidad a la que pertenece y su Presidencia.

3. Coordinar con los organismos estatales y privados afines a la materia de ciberdelincuencia. Esta es una labor muy importante pues se necesita centralizar todo tipo de coordinaciones a nivel institucional para mejorar el tiempo y la calidad de respuesta en las investigaciones criminales. Un ejemplo de trabajo coordinado es la Guía práctica para requerir información a proveedores internacionales de servicios de internet, diseñada por la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones del Ministerio Público. En ella se explica cómo requerir información a Facebook, Instagram, WhatsApp, Uber, OLX, Microsoft, Airbnb, Paypal, Snapchat, Dropbox, Yahoo y Netflix.

Unidad Fiscal Especializada en Cirberdelincuencia del Ministerio Público. Segunda parte

«Ricardo, ¿es cierto que las fiscalías de cibercrimen no investigan cibercrimen?» -me preguntó una muy querida amiga esta semana-. La respuesta es sí -por el momento-. En una entrada anterior comenté sus tres primeras funciones. Hoy analizaremos tres más.

1. Elaborar directivas, lineamientos, instructivos, guías u otros, en el ámbito de su competencia, que orienten las investigaciones de las Fiscalías Especializadas en Ciberdelincuencia o los fiscales que se nombren para esta finalidad de los distritos fiscales a nivel nacional. ¿Cómo diseñar la teoría del caso para investigar un fraude informático o un atentado contra la integridad de los sistemas informáticos? Nos encontramos en un proceso de aprendizaje en el que los fiscales necesitan orientación y guía para conducir este tipo de investigaciones; sin embargo, esto no quiere decir que los lineamientos están escritos en piedra pues los fiscales -poco a poco- irán definiendo sus propias metodologías de investigación. Por ejemplo, no es lo mismo indagar sobre child grooming cometido a través de Facebook que a través de un juego on line. Claro, habrán puntos comunes, pero otros tantos que los distinguen.

2. Coordinar con la Oficina de Peritajes el adecuado y eficiente trabajo para el debido cumplimiento de las funciones asignadas a la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia. En setiembre del 2019, en una de las puertas de la DIVINDAT encontré la siguiente imagen:

Como vemos, hacia fines del 2019, para la extracción de información de dispositivos electrónicos se requería casi un año (279 días) y para el análisis de la información, 83 días. Si tomamos en consideración los plazos de las diligencias preliminares -en casos comunes y complejos-, el éxito de la investigación devenía en utópico. Este anuncio, colgado en una de las puertas de la DIVINDAT, terminaba con el siguiente mensaje: «Se sugiere muy respetuosamente que los requerimientos muy urgentes sean derivados para ser atendidos por el Área de Alta Tecnología del Ministerio Público«. De ahí que se necesite que la Unidad Fiscal Especializada mejore la coordinación con las oficinas de peritaje -sean de la Policía o del Ministerio Público-.

3. Promover la articulación entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, con el fin de hacer más eficiente el modelo de coordinación funcional y la dirección efectiva de la investigación fiscal en la materia. Este es un punto central pues no todas las ciudades de Perú cuentan con una unidad policial especializada en la investigación del cibercrimen. Lamentablemente, entre la presentación de la denuncia, la disposición fiscal de abrir investigación preliminar y el inicio de la investigación policial pueden transcurrir meses. En este tiempo, valiosa información se puede perder. Por eso es tan importante mejorar los niveles de comunicación: ¿Por qué esperar que se envíe físicamente la disposición fiscal a la unidad policial cuando puede enviarse digitalmente -por correo o mensaje-? La Unidad Fiscal Especializada tiene un reto muy importante pues deberá mejorar la comunicación que existe no sólo con la DIVINDAT sino con cualquier unidad policial que pueda conocer casos de cibercrimen.

Espero que encuentren útiles estas reflexiones y no olviden comentar esta publicación pues el intercambio de ideas y experiencias es sumamente útil y enriquecedor.

UNIDAD FISCAL ESPECIALIZADA EN CIBERDELINCUENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO. PRIMERA PARTE.

En el 2012, aproximadamente, una gran amiga mía de la universidad fue víctima de suplantación de identidad: Utilizaron sus fotografías para crear un perfil falso en diversas redes sociales, contactar mujeres y realizar intercambio de imágenes y videos íntimos. Luego, exigían dinero para no difundirlos. Denunciamos lo sucedido.

Recuerdo haberme entrevistado con la fiscal a cargo y haberle explicado con lujo de detalles lo que estaba sucediendo. Para mí, dada la cantidad de víctimas que encontramos, era un caso importante y debía ser investigado a profundidad. La fiscal no pensó lo mismo. Dos preguntas así lo demostrarían: ¿Qué es “eso” de Facebook? y ¿por qué denunciamos y no querellamos por difamación? En ese momento supe que no sería una labor fácil. De un lado, tendría que luchar contra lo difícil que era obtener información de las redes sociales utilizadas, y, de otro, reducir la brecha de conocimientos especializados. Si bien esto ocurrió hace casi diez años y, hoy en día, todos estamos familiarizados con dicha red social, el mundo tecnológico avanza tan rápidamente que es difícil seguirle el paso.

En “Luces y sombras en la lucha contra la delincuencia informática en el Perú” (2014), advertí la necesidad de capacitar a jueces y fiscales y que algunos países de la región, incluso, ya contaban con unidades especializadas en cibercriminalidad. Si bien la División de Investigación de Alta Tecnología de la Policía Nacional de Perú se creó en el 2005, sin fiscales especializados, las investigaciones estaban condenadas al archivo. Ante esta ausencia, entre el 2014 y el 2018, la American Bar Association – Rule of Law Initiative -institución que integré como Trainig Coordinator- ofreció diversos cursos especializados en cibercrimen y prueba digital. Además, publicó el Manual de Evidencia Digital (2017), aprobado por el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú. El objetivo: Sensibilizar a los operadores jurídicos, capacitarlos en la Ley de Delitos Informáticos (2013) y explicar cómo se desarrolla un plan de investigación.

Pese a todos estos esfuerzos, la realidad nos golpeó, pues entre el 2015 y mediados del 2020, sólo pasaron a la siguiente etapa de investigación el 2.13% de fraudes informáticos, el 3.8% de delitos contra datos y sistemas informáticos, y el 0.44% de suplantaciones de identidad.

Hago este recuento para que el lector comprenda cuán necesaria es la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia del Ministerio Público, creada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1503-2020 del 30 de diciembre del 2020 y que inició su funcionamiento el 15 de febrero del 2021. En esta entrada analizaré sus tres primeras funciones:

  1. Brindar acompañamiento técnico a los fiscales en la realización de la investigación en los delitos de la Ley de Delitos Informáticos, estafa agravada prevista (Art. 196-A.5 del Código Penal), y aquellos casos en los cuales la obtención de prueba digital sea determinante para la investigación. Esta función es importante por dos motivos: (1) Reconoce que la cibercriminalidad no se limita a los ilícitos recogidos en la Ley de Delitos Informáticos y (2) Advierte que existirán casos donde no se investigue un cibercrimen, pero la obtención de la prueba digital sea importante -pensemos en un caso de corrupción, en el que se necesite “allanar la nube”-.
  2. Celebrar reuniones periódicas de trabajo con los fiscales integrantes de la “Red de fiscales en ciberdelincuencia a nivel nacional”. El lector debe saber que no tenemos aún fiscales que se dediquen exclusivamente a investigar casos de cibercrimen. La opción adoptada por el Ministerio Público me parece razonable: Establecer puntos de contacto a nivel nacional, para que colaboren con cualquier fiscal penal que conozca un caso vinculado a este fenómeno delictivo. Esto es saludable porque el nivel de incidencia delictiva, a la fecha, no es homogéneo -hay distritos fiscales que en cinco años han recibido apenas una docena de denuncias, bajo la ley de Delitos Informáticos- y otros que han recibido cientos de casos. Concibo esta red como un cuerpo de aprendizaje constructivo y de difusión progresiva. Esto traerá consigo que los fiscales penales, a nivel nacional, adquieran competencias específicas y necesarias para la investigación criminal en entornos digitales.
  3. Unificación de criterios en procedimientos y métodos de investigación en materia de ciberdelincuencia: En el Observatorio Peruano de Cibercriminalidad hemos detectado casos en los que los fiscales tardan más de 200 días para iniciar una indagación o que la única diligencia ordenada es “recibir la declaración del denunciante”. Este tipo de prácticas explican el bajo índice de formalizaciones. Ante este escenario, de manera correcta, la Unidad Especializada unificará criterios y metodologías de investigación con fines pedagógicos; sin embargo, en las capacitaciones debe señalarse que cada caso es distinto y que, en consecuencia, los criterios establecidos no serán rígidos sino únicamente orientativos.

No puedo concluir esta primera entrada sin augurar el éxito de la Unidad Especializada y enviar mis mejores deseos a todos sus integrantes.

¿Elevación en consulta obligatoria? Una propuesta desde el Congreso

Tomado de: La Cuestión Criminal
Tomado de: La Cuestión Criminal

La Comisión Especial Investigadora Multipartidaria Encargada de Investigar y Determinar la influencia del Narcotráfico en los Partidos Políticos, Movimientos Regionales y Locales del Congreso de la República acaba de presentar el Proyecto de Ley No. 5218-2015. A través de esta iniciativa legislativa pretende que los fiscales y jueces obligatoriamente eleven en consulta los archivos (disposición de no ha lugar a formalizar investigación preparatoria) y requerimientos no acusatorios (al finalizar la investigación preparatoria) en los casos de tráfico ilícito de drogas -exceptuando la microcomercialización y microproducción- y lavado de activos, con el propósito de «evitar la impunidad».

Lamentablemente, estamos frente a un proyecto de ley que lejos de evitar la impunidad, generaría sobrecarga procesal e, incluso, violaciones al debido proceso:

  • Diligencias preliminares. Si el fiscal considera que no hay indicios de la comisión del delito, que los hechos investigados no configuran las figuras delictivas (atipicidad), que existen causas de justificación o extinción del delito puede disponer el archivo de la investigación. Lamentablemente, la Comisión Especial considera que debe existir obligatoriamente una revisión por parte del Fiscal Superior. Al parecer, olvida que existe una Procuraduría especializada en Tráfico Ilícito de Drogas y otra en Lavado de Activos que, de no encontrarse conforme con el archivo, pueden recurrir en queja -en buen cristiano, impugnar- la decisión. De esta manera, se garantiza la doble instancia en sede pre-jurisdiccional. Imaginemos que una persona denuncia hoy día al libertador José De San Martín (fallecido hacia 1850) atribuyéndole la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas. De acuerdo a este Proyecto de Ley, el fiscal que archive este caso absurdo estaría en la obligación de elevarlo a su Superior Jerárquico a fin de «evitar impunidad». Del mismo modo, imaginen que denuncio a mi vecino sosteniendo que lava activos porque acaba de cambiar su auto del 98 por uno del 2000, acompañando sólo las fotografías de su auto antiguo y del nuevo. Nuevamente, si la fiscalía considerase que no hay delito y la Procuraduría tampoco tuviese observación alguna, existiría la obligación de elevarlo en consulta y así recargar las labores del Fiscal Superior.
  • Investigación preparatoria. La elevación en consulta, efectivamente, no es un recurso impugnatorio pues, por ejemplo, cuando el juez discrepa del requerimiento fiscal está facultado para solicitar una segunda opinión a su superior jerárquico. El artículo 346.2 del Código Procesal Penal lo establece en los siguientes términos: «El Juez se pronunciará en el plazo de quince días. Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo«. Como puede apreciarse, esta es una facultad que debe ser motivada ya que es una injerencia directa en la labor persecutoria del delito que recae en manos del Ministerio Público. Sin embargo, la Comisión Parlamentaria no considera relevante la exigencia de motivación pues basta que estemos frente a un caso de tráfico ilícito o de lavado de activos para eliminar esta garantía e imponerle una obligación legal al Poder Judicial.
  • ¿Principios de publicidad y oralidad? No, gracias. Durante décadas, hemos luchado para desterrar el secretismo judicial y dar cobijo a los principios de publicidad y oralidad, que forman parte de la columna vertebral del derecho al debido, y lo hemos conseguido. El Código Procesal Penal así lo garantiza y aún cuando no hemos consolidado esta práctica, poco a poco estamos avanzando en el establecimiento de procesos mucho más garantistas. Para la Comisión Parlamentaria, estos principios están demás pues en el artículo 4 del referido Proyecto establecen: «(…) La decisión fiscal o judicial se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral«. Qué bueno que no tuvieron a la mano (al parecer) el Malleus maleficarium o Martillo de las Brujas pues, a este paso, poco les faltó para instaurar procedimientos inquisitivos ya desterrados.
  • ¿Presunción de inocencia? Paso. Si analizamos  la Exposición de Motivos veremos que para la Comisión es poco o nada relevante el artículo 2.24.e de nuestra Constitución: «Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad» ya que sostienen que «la CONSULTA se presenta como un mecanismo de control orientado a que los involucrados como agentes activos de los delitos de narcotráfico y lavado de activos sean investigados y/o procesados hasta que se establezca fehacientemente su inocencia o responsabilidad» (p. 08 del PL 5218-2015).

Todos estamos preocupados por el impacto y el aumento de delitos graves como el narcotráfico o el lavado de activos. Sin embargo, la propuesta del Legislativo lejos de ser una solución viable no haría más que relajar las garantías procesales y generar cargas innecesarias en nuestros operadores fiscales y judiciales.

Descargar P.L. 05218-2015